一、现状反思：行政诉讼制度存在缺陷

《行政诉讼法》实施20多年来，取得了长足的发展和不断的完善，但与经济社会日新月异的发展形势和人民群众日益增长的司法需求相比，还存在较大差距，从上诉率、申诉率居高不下可见一斑。2010年行政案件的上诉率达到创记录的70.46%，申请再审率达到9.76%。在部分地区，几乎每件作出一审裁判的案件都要上诉，几乎每件作出二审裁判的案件都要申请再审。若不能扭转局面，不仅行政诉讼制度前景堪忧，甚至可能影响社会主义法治建设的进程。就最高人民法院处理申请再审案件的情况看，绝大多数案件的原审裁判从法律上讲，可以说没有问题或者没有大问题，但确有相当多的情形"案结事不了"，当事人的权利诉求没有实现。即使是进入再审程序的案件，当事人也往往无法获得有效的救济。人民群众对行政审判不满意，原因固然复杂，但行政诉讼在制度层面上存在缺陷，导致无法充分救济当事人是一个十分重要的方面。行政诉讼对权利救济请求缺乏回应性、对行政权力的监督缺乏针对性、审判方式缺乏科学性、解决纠纷无法做到实质性这四种缺陷首当其冲。

二、出路探寻：行政诉讼类型化价值分析

行政诉讼出现以上的那些问题，就是因为没有看到各种不同诉讼请求的差别、采用一元化的标准造成的。解决行政诉讼制度的缺陷，最重要最有效的办法是行政诉讼类型化。即基于诉讼请求的本质差别，把行政诉讼分成不同的类型，然后针对每种类型的特点，分门别类，适用不同的诉讼门槛、审查规则、标准和处理方式。行政诉讼类型化具有十分重要的理论和实践价值。

（一）有利于加强公民权利保护。起诉权是当事人寻求司法救济的起点，如果当事人的起诉不符合法律的规定而被驳回，他们的实体权利就难以得到司法的有效保护。而行政诉讼类型化，有助于行政相对人在起诉时根据其诉求选择恰当的诉讼类型，从而提升其理性预期能力，对行政相对人合法权益的保障就会更为有利。

（二）有利于强化司法审查功能。当行政权因为与行政相对人发生行政争议进入司法程序后，行政权必须服从于司法权。但宪法层面规定的行政权与司法权的关系以及国家行政与司法的体制机制，都极大地影响着司法权对行政权审查的广度和深度。行政诉讼种类化，一方面可以进一步明确诉讼标的，厘清行政审判的立案范围，另一方面依据不同种类的特点进行审理和裁判，从而强化法院的司法审查功能。

（三）有利于提高行政诉讼效率。当前人民法院特别是基层人民法院案多人少、事多人少的矛盾相当突出，需要用最小的成本获取最大的效率。通过对不同类型的行政诉讼进行审理条件、审判程序等方面的科学设置，有利于法院统一高效地处理行政案件，提高行政审判的效率。

（四）有利于优化行政诉讼效果。

三、域外借鉴：德美行政诉讼类型异同比较

我国的行政诉讼制度才20多年，外国数百年的行政诉讼制度有不少方面值得我们学习。德国、美国分别是大陆法系、英美法系的代表，比较这两国行政诉讼类型的异同对我们有很好的借鉴意义。

（一）德美两国行政诉讼类型的相同之处

1.都注重划分类型的价值基础。无论德国还是美国，划分行政诉讼类型的目的主要两个：一是为行政相对人提供一种最可信赖的司法最终救济手段，保护相对人的权利和自由；二是监督政府依法行政，维护公共利益，维护行政法治及行政法律秩序。

2.都注重对公共利益的保护。美国有"私人检察总长"理论，认为国会为了维护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查，国会也有权以法律形式指定其他人作为"私人检察总长"主张公共利益。德国有协会之诉和民众之诉，协会之诉指协会因其成员或他人的利益而提起的诉讼；民众之诉指原告为他人利益或公共利益而提起的诉讼。

3.都注重行政诉讼类型的多样性。德国根据诉的标的将行政诉讼分为针对行政行为、事实行为和法律以下的法规三大类别。也可以根据诉的提出是针对国家权力的消极防御还是积极要求, 以及是针对不再产生法律效果的行政活动、正在产生法律效果的行政活动或将来才会出现的行政活动而对进行分类。英美国家没有公私法的划分, 它的行政诉讼类型主要是根据法院取得司法审查方式，也将行政诉讼分为四种类型。美德两国的行政诉讼类型都是多样化的。

（二）德美两国行政诉讼类型的不同之处

1、行政诉讼类型的划分标准不同。德国行政诉讼类型的划分标准主要是原告的诉讼请求以及诉讼目的, 是从实体的角度进行划分。美国则是通过程序上的不同标准来划分。

2.行政诉讼类型的宽窄程度不同。美国存在执行诉讼，即相对人不执行行政机关的决定，或不履行行政义务时，行政机关原则上不能采取强制执行手段，只能请求法院命令相对人履行。相对人如不履行法院的命令，法院将以藐视法庭罪处以罚金或拘禁。德国则没有此类诉讼，若相对人不履行行政机关的决定，德国的行政机关可以自己强制执行，无须向法院提起诉讼。

3.对私益和公益保护的侧重点不同。在美国, 制止状、人身保护状、禁止状及宪法权利的司法审查体现对私人权益的保护, 都以突出保护私人利益为目的。而在德国, 撤销之诉和变更之诉则是体现对行政法治、行政法律秩序的维护之上, 体现对公共利益的高度重视。

四、制度架构：我国行政诉讼类型构建设想

（一）划分行政诉讼类型的标准

影响行政诉讼类型的现实因素有多种，诸如行政诉讼的目的、标的、当事人的诉讼请求、行政争议的性质等，但划分标准只能有一个，否则势必造成思维混乱。依据我国行政诉讼法所体现的行政诉讼的根本目的，笔者认为应该以当事人的诉讼请求作为类型化最基本的标准。原因在于，行政诉讼是对当事人行政诉权提供保障的制度设计。基于诉讼不告不理的原则，行政诉讼程序的启东首先依赖于当事人的起诉，而当事人在起诉时的权利主张也直接决定了整个行政诉讼的审理和裁判。以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型划分的唯一标准是最为恰当的。

（二）行政诉讼的具体类型

建议将我国的行政诉讼类型划分为：撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类。

1.撤销诉讼。是行政相对人对违法损害其利益的具体行政行为，请求人民法院予以撤销之行政诉讼。撤销诉讼本质上是形成之诉的一种。"撤销诉讼可谓行政诉讼之核心，无论诉之类型如何增加，其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。"其目的在于由法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。撤销诉讼是诉讼类型中最多见的一种，该诉讼的应用领域主要是干预行政，特别是警察、安全和秩序等方面。法院在撤销诉讼情况下所做出的撤销判决，相当于行政主体以一个行政行为消灭另一个行政行为的效力。提起撤销诉讼的主要条件是作为诉讼标的的具体行政行为违法，导致侵害原告之权利或法律上之利益。因而法院在对这类行政案件进行审理时，只能就具体行政行为是否合法进行审查，对于违法的具体行政行为判决撤销。

2.课予义务诉讼。即行政相对人请求法院命令行政主体做出具体行政行为，或应做出含有特定内容的具体行政行为之诉讼。其目的是原告向被告行政主体依法提出申请，行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利受到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。"此种诉讼类型之主要适用范畴，系在人民须具备行政机关核发之证照或许可方能进行特定活动或取得特定身份之领域，诸如建筑执照、营业执照、大学入学许可或公务员任命等。"课予义务诉讼又可分为两种类型：一是不作为之诉，是指在人民申请行政主体做出特定的行政行为，而行政主体未为任何决定的情况下而提起的行政诉讼。二是拒绝作为之诉，当公民申请行政主体做出特定行政行为，而行政主体认为相对方不符合法定条件而拒绝其申请时，公民即可提起拒绝作为之诉。

3.给付诉讼。是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为（通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为）。课予义务诉讼与给付诉讼的共同点在于它们皆是为实现公法上给付请求权而设。二者的区别首先在于课予义务诉讼以请求行政主体作出具体行政行为为对象，而给付诉讼则请求行政主体"为财产上之给付或请求作成行政处分以外之其他非财产上给付"。区别之二是所适用的范围不同，给付诉讼对于课予义务诉讼而言具有补充性。发生争议的事件若可以直接作为课予义务诉讼的诉讼对象时，不可提起给付诉讼，原告可以利用课予义务诉讼间接达到其诉讼目的时，也不可以提起给付诉讼。结合我国台湾地区以及德国行政诉讼的经验与中国的实际，我们主张建立给付诉讼，根据给付诉讼标的的不同，可以将其分为两种类型：第一种类型是财产给付之诉。此种类型的诉讼标的主要是相对人与行政主体之间因公法原因而发生的财产上给付。最典型的情况是：行政主体违法行为导致行政相对人权利受到损害，相对人可以提起给付诉讼要求得到赔偿。第二种类型是非财产给付之诉。相对人与行政主体之间所发生的公法上非财产性质的给是要求行政主体为一定公法上之意思表示或不做出某一行为。

4.确认诉讼。确认诉讼是行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果，其原意也不在于实施强制执行，仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。相对于其他积极的诉讼类型而言，确认诉讼仅具有"补充性"、"从属性"、"次要性"或"后备性"，即只有在其他诉讼类型不得提起时，才可提起确认诉讼。

5.公益诉讼。公益诉讼是指公民为维护公益，就与自己权利及法律上利益无直接利害关系的事项，对于行政主体的违法行为而提起的行政诉讼。根据传统的行政"诉讼利益"理论，原告起诉只能就与自己权利或法律上利益有直接关系为限。但是，仅仅依靠利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别是在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是受益者，不会提起诉讼。而且在某一特定问题上有最直接利害关系的人，并不一定代表全社会的利益，所以，为了保障社会公共利益，支持无力主张权利的弱者提起诉讼，很多国家都规定了公益诉讼这一类型。对情况较为特殊的公法争议事件，为维护公益，应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民就行政主体的违法行为提起行政诉讼。

6.机关诉讼。机关诉讼是指行政主体之间因权限的存在或者行使而发生纷争，由法院通过诉讼程序解决争议的诉讼类型。行政主体之间的关系可分为纵向关系和横向关系两大类型。纵向关系，是指在行政组织系统中基于隶属关系所形成的上下级行政主体之间的关系；横向关系是指无隶属关系的行政主体之间的关系。行政主体的职权大小及限制性条款等，通常都由行政组织法规定。一旦机关之间就法律权限和法律适用发生纠纷，就应当允许法院进行裁判，只有这样，才能依法划清各机关之间权力的界限，防止越权和滥用职权，并减少由于权限交叉而造成的纠纷，从而提高管理效率。我们认为将行政主体之间的权限纠纷纳入行政诉讼范围不仅有利于及时有效的解决权限争议，而且还可以促进我国行政组织法的发展。

7.当事人诉讼。是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是依法律的定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼。当事人诉讼对于解决当事人之间与行政行为相关的争议具有重要作用，能够更好地解决行政主体与当事人之间的行政纠纷以及民事主体之间的民事纠纷，避免此类纠纷的久拖不决。

（三）行政诉讼类型化弊端的克服

凡事有利必有弊。我们在引进行政诉讼类型化机制之前，必须事先对其弊端有清醒的认识，并尽量克服。归结起来，可能出现的弊端有如下几种。

一是救济途径狭窄化。行政诉讼类型化本来追求无漏洞的权利保护，但因为设计失误尤其是诉讼种类有限时，或者虽然诉讼种类不少，但由于实施当中的理解问题，可能反而造成救济途径的狭窄，导致人们受到的若干侵害无法获得司法救济。

二是司法救济复杂化。行政诉讼类型如同一道道通向救济终点的门，使得救济途径条理化、规范化，但与过去单一的救济途径相比，无疑增加了路径的复杂性。不仅如此，各种诉讼类型都有其不同的适用条件，但是它们在结构上却存在重叠交错的情形，因为都包含着部分关于行政行为争议的救济途径，比如撤销之诉包含着确认不利益的行政行为违法，义务之诉包含确认行政机关拒绝核发行政许可的行为违法。甚至在排除不作为的义务之诉中，还包含着撤销拒绝请求的决定在内。

三是增加当事人的选择风险。路径的复杂性，很容易造成当事人的选择失误。无论是英美的令状制度，还是德国的诉讼类型制度，早期都把路径选择错误的风险施加给当事人，造成很多因为误选路径而失去救济机会的情况。这可谓是诉讼类型的最大弊端，如果不能克服，则诉讼类型的引进会遭遇巨大挑战。

要克服上述弊端，至少应当做好以下几件事。

一是诉讼种类要回应所有正当的权利救济需求。诉讼种类未必一定要规定很多，但一定要有广泛的涵盖性和弹性，以便为将来的发展留下足够的空间。应当说，撤销之诉、确认之诉和给付之诉这3种基本类型就是一种成功的类型化， 因为它们基本上涵盖了当事人能够提出的所有权利请求以及救济的方式。另外，这些类型都具有可扩展性。撤销之诉可以在行政职权行为的领域沿着内涵向纵深扩展。确认之诉和给付之诉则可以在诉讼请求的外延上不断扩展，发展出新的诉讼类型。德国、日本的经验就是如此。

二是明确行政诉讼类型的基本规则。应当在立法或者司法政策层面上对于各种诉讼类型的适用条件、相互关系以及选择规则加以明确，这对于诉讼渠道的畅通具有重要意义。

三是加强诉讼指导。诉讼渠道选择错误的风险完全让原告承担显然是不公平的，现代行政诉讼法已经有了很大改变。比如在德国，如果原告选择了错误的诉讼种类，法院必须依照《行政法院法》第86条第3款，首先通过解释，必要时也可以通过转换，但至少要通过具体的指示，使之成为适当的诉讼种类。这里的指示实际上就是法院对当事人的诉讼指导。这些经验值得我们借鉴。