20世纪70年代后，东道国对投资的控制采用了一种新的形式，即不直接剥夺投资者的财产，但通过施加种种负面影响阻碍投资者实现财产权利，这种行为称为间接征收。间接征收的认定标准有效果说、目的说、效果与目的兼顾说三种。从利益平衡的角度来看，效果与目的兼顾说更为合理。随着对外开放程度进一步加深，中国作为东道国，其经济管理行为很可能会触犯投资者利益，引起有关间接征收的争端。因此本文拟对中国国际投资法中间接征收制度做一梳理，并对如何发展间接征收制度提出建议。目前，中国的国内法虽然有了征收的概念，但是相关法律都没有对"征收"进行解释，也没有进行进一步分类。又由于缺少相关的法院裁判，中国国内法的"征收"是否包含间接征收不得而知。与国内法相比，中国缔结的《多边投资担保机构公约》和部分双边投资条约明确承认了间接征收。2006年《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》首次规定了认定间接征收要考虑的因素，根据这4个因素，该协定显然采取了效果和目的兼顾的标准。为应对经济全球化带来的法律风险，中国至少应该在国际投资法中明确认可间接征收，并从公共利益保护和投资者利益保护这对矛盾入手，根据我国目前的发展现状，采用效果和目的兼顾标准认定间接征收。同时，加强对公共利益的强调，把公共目的的解释权赋予给东道国，以确保重大的调控行为不会被认定为征收。本文全文包括四部分，共8361字。

一、征收概念的扩张

1、从直接征收到间接征收

在传统上，学者通常把征收和国有化放在一起比较和讨论。通常认为，此种征收或国有化指的是国家基于公共利益的需要对私人企业全部或部分资产实行征用，收归国家所有。从严格意义上说，征收和国有化是有区别的，但学者们一般都将这两个概念替代使用。在20世纪70年代以前，征收或国有化强调私人财产权的转移，通常都是私人对财产的所有权一次性地被剥夺并转交给国家所有或控制。

但到20世纪70年代以后，出现了这样一种情形：即东道国政府和外国投资者事先约定，外国投资者在一定年限内，按一定比例分期将其股份逐步转让给东道国政府或国民，使东道国方所持股份达到51％以上，甚至达到全部转让。 在这种情况下，东道国政府没有一次性地夺取投资者的股份，而是逐年一点点地夺取，在剥夺私人财产的方式上与传统征收方式不同。由此，学者们开始意识到征收的方式可能是多样的，他们把传统的征收方式称为"直接征收"，把这种新的征收方式称为"间接征收"。除了上述间接征收最早的形式外，西方国家在实践中不断扩大间接征收的范围。如经合组织开发援助委员会（OECD.DAC）投资保证专门委员会《保护外国人财产公约草案》（1962）第3条的注释中认为，间接征收具体指不适当的独断性征税、汇款的限制、禁止解雇、拒绝批准原材料等的进出口。西方学者M·Somarajah对国际法文献和国际仲裁裁决进行了总结，认为可归因于东道国政府且投资者本身并无过错的下列措施都可被视为间接征收：（1）强迫售卖财产；（2）强迫售卖股份；（3）本土化措施；（4）对投资实施管理控制；（5）怂恿他人接管财产；（6）当存在干涉外国投资者财产的情形下未提供保护；（7）取消对于境内外国商业运作必要的许可证和允许的行政决定；（8）过度税收；（9）违背国际法而驱逐外国投资者；（10）诸如冻结外国投资者银行账户、怂恿罢工、解雇和劳工短缺等干扰行为。

发展到今日，直接征收与间接征收已经成为征收的基本分类。直接征收（direct expropriation）就是东道国以"为公共目的"的名义，取得投资者位于东道国财产的行为。直接征收的表现形式通常是东道国直接剥夺投资者的财产权。与之相对的，间接征收 则是指国家对外国人使用、占有和处置财产的干涉，从而使所有人在干涉开始后的合理时期内不能使用、占有和处置该财产的行为。二者的主要区别在于行为的方式不同：直接征收通常表现为对所有权的一次性剥夺（outright taking），而间接征收并不剥夺财产权，只是对财产权加以种种干涉（interference），通过这些负面影响，导致投资者无法实际享有财产权。间接征收通常要持续一段时间，甚至需要政府一系列行为累积而最终达到征收的效果。

2、间接征收的认定标准

一国为了实现本国的公共利益、行使政府的公共管理职能，必然会对本国领域内的私人财产加以管理，这种管理有时候就表现为限制、剥夺。为了保证国家的正常运转，不能把所有限制私人财产权的政府行为都看作是征收行为。因为一旦一项政府行为被认定为征收，政府就必须给予私人补偿，如果把大部分政府限制私人财产权的行为都看作征收，会大大增加政府的运营成本，政府一旦支付不起高额的补偿费用，要么就是政府破产、国家金融秩序紊乱，要么就是政府如履薄冰，怯于行使正当的职权，导致公共利益无法实现、国家管理无法进行。所以，为了使国家能够正常运转，必须给非补偿性政府行为以生存空间。间接征收的认定标准，就是用来区分间接征收和非补偿政府行为的界限。显然，从保护私人财产权的角度出发，间接征收的认定标准不应该过于严格，但从便于政府管理、保护公共利益的角度出发，又应当严格控制间接征收的范围。

在决定认定间接征收的标准时，学者们和仲裁员们往往会围绕两个因素展开争论，这两个因素就是"效果"和"目的"。根据"效果"与"目的"在认定间接征收中的作用大小，有三种观点：纯粹的效果标准、纯粹的目的标准和效果与目的兼顾的标准。

纯粹的效果标准，是指在区分管制措施与征收措施时，应该完全根据特定政府措施的效果来判断，尤其是以对投资的干预程度来判断，而无须考虑措施的目的。纯粹的目的标准是指，在某些情况下，具备正当的公共目的本身就足以认定征收不成立，无论措施对投资产生的负面效果多大，都无须给予补偿。效果和目的兼顾的标准则综合了上述两种观点，认为在认定有关措施是否构成间接征收时，应当综合考虑各种情况，即有关措施的效果和目的都会影响司法认定。根据"效果"和"目的"的重要性大小，效果和目的兼顾的标准又可以分为以效果为主兼顾目的的标准和以目的为主兼顾效果的标准。

在上述目的标准和效果与目的兼顾标准中，"目的"与"效果"各自反映了对不同利益保护的需求。"效果"考虑的是措施对私人权利干涉的程度，反映了保护私人利益的要求。而"目的"考虑的是措施希望实现的公共利益，是对公共利益、国家利益的反映。由此，纯粹的效果标准旨在保护投资者的利益，不顾及东道国的公共利益；纯粹的目的标准则反之；而效果和目的兼顾论，实际上是为了平衡公共利益和私人利益。如果公共利益重大（比如为了环境保护、人权保护、公共卫生、安全与道德、消费者保护、土地规划等等），私人利益受损较小，则特定措施不成立征收，而是非补偿政府管制行为；反之，如果公共利益较小，私人利益受损巨大，则通常应当认定成立征收。从目前的国际实践来看，效果与目的兼顾论得到了大多数国家的认可。如目前比较权威的美国2004年的BIT范本中，就做了这样的规定：对间接征收的认定应该在事实基础上逐案审查，并应考虑："（1）缔约一方实施的一个行动或一系列行动对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收；（2）该影响对明显的、合理的基于投资的期待的干预程度；（3）政府行动的特征"；"除非特别情况，缔约一方旨在保护正当之公共福利目标，如公共健康、安全及环境而制定及实施的非歧视性管制行动，不构成间接征收"。

二、中国国际投资法中的征收概念

1、中国内国法的相关规定

由于征收本身是国内行政法的重要问题，国际法对征收规定的尺度不可能超出内国法允许的界限，因此在讨论国际投资法中征收的概念前，有必要先考察内国法对征收的规定。

自20世纪90年代以来，随着城市规划的扩展，征收、征用在中国从一个新鲜词汇变成了人人耳熟能详的概念。城市扩张必然增加对土地的需求，由此中国掀起了一波又一波土地征用和房屋拆迁的高潮。为保障了此种社会发展的需求，国家也相应地制定了一些法律法规。如2004年的《中华人民共和国土地管理法》第2条第四款规定："国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。"2001年《国务院城市房屋拆迁管理条例》（现已停止执行）也规定，在城市规划区内国有土地上可以实施房屋拆迁，但需要对被拆迁人补偿、安置。由于在实际操作中存在种种不规范行为，对百姓利益造成了重大损害，2004年《宪法修正案》着重考虑了公用征收与私人利益的平衡问题，并在第10条、13条分别规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿"；"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿"。虽然在中国国内征收已经成为一个研究热点，但是从前述立法可以看出，内国法征收问题并没有区分征收的手段是直接的还是间接的，而是采用了统一的"征收"概念。至于这个概念是否包含了间接征收，没有相关解释和司法判例给出答案。因此，目前我国内国法中是否存在"间接征收"这个概念还不得而知。

2、外资法的相关规定

与内国法相比，中国的外商投资企业法对征收规定的较早，早在80年代刚制定三资企业法的时候，就已经规定了征收条款，现在新修订的三资企业法也仍然保留了有关征收的规定。2001年修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条、2000年修订的《中华人民共和国外资企业法》第5条采用了基本相同的表述：国家对外商投资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外商投资企业依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

除了三资企业法之外，一些鼓励外国投资的条例和行政法规也有类似的规定。如《国务院对外合作开采海洋石油资源条例》（2001）第26条规定："中国政府一般情况下不征购、征用外国合作者所得的和购买的石油，只有在战争、战争危险或其他紧急状态下，才有权征购、征收外国合作者所得和购买的石油之一部分或全部"。《国务院关于鼓励投资开发海南岛的规定》（1988）第4条规定："国家依法保护投资者的合法权益，对投资者的资产不实行国有化和征用；在特殊情况下，为社会公共利益的需要，对投资者的财产可以依照法律程序进行征收，并给予相应的补偿。"《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》（1999）第24条规定："国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。"

上述法律规定目的都是在于增加外国投资者的信心和安全感，以鼓励外国投资。早在80年代，为实现这一目的，我国外资立法吸收了国际上有关征收的制度，于是就有了前述规定。但是这些条文没有随着国际实践的发展被修改。所以，虽然中国外商投资法中很早就有了征收的概念，但是立法者一直以来都仅仅采用了"征收"的概念，没有对征收进一步进行分类。所以，前述条文中的"征收"是否包含"间接征收"尚有待讨论。而间接征收和其他概念的辨析，更是无法从外资法中找到答案了。

3、中国签订的多边条约对间接征收的规定

就多边条约来说，我国目前缔结的国际投资方面的多边条约仅有1985年的《多边投资担保机构公约》涉及征收，其第11条"承保险别"（a）款第3项规定："征收和类似的措施：东道国政府采取立法或行政措施，或懈怠行为，实际上剥夺了被保险人对其投资的所有权或控制权，或其应从该投资中得到的大量收益。"这一规定把"征收"和"类似措施"并列，似乎意味着"类似措施"是除征收以外的另一类行为。但从其随后的解释来看，其没有区分"征收"与"类似措施"，而用了"立法或行政措施、或懈怠行为""实际上""剥夺""所有权或控制权"的说法，由此可见其包含了直接征收与间接征收，并且明确地承认了立法性征收。

4、中国签订的双边条约对间接征收的规定

而从双边投资条约来看，中国目前已经缔结了100多个双边投资条约，根据这些条约缔结时间的不同，大致可以分为两个阶段：第一阶段是21世纪之前，始于1983年《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》（失效），终于1996年中国与柬埔寨、黎巴嫩等国签订的协议，这些协议都有个共同的特征：它们有效期限多为5年、10年或15年，如今算来，都已经失效了。除少数协议之外，中国并没有与相关国家重新签订协议。虽然这些协议大多规定，除非缔约国明确通知对方终止协议，协议继续有效。但由于其订立时间较早，难以反映中国对征收问题的最新态度，因此本文不再对其进行考察；第二阶段则是2002年以后，中国陆续与十多个国家签订了BIT，其中还包括2003年和2004年中国与德国和芬兰重新签订的协议。这些协议反映了中国近年来在投资问题上的最新态度。

新千年签订的BIT中相关规定可以分为三类：第一种是采用了"征收、国有化或类似措施"的字眼，如《中华人民共和国政府和圭亚那共和国政府关于促进和保护投资协定》（2003）；第二种是采用了"国有化、征收及其它具有相同或类似效果的措施"的用语，如《中华人民共和国和葡萄牙共和国关于促进和相互保护投资的协定》（2005）。这两种规定与20世纪BIT中的规定类似，也没有对"类似措施"或"具有相同或类似效果的措施"进行解释，可以说没有变化；第三种规定则是明确提到了间接征收的方式，采取此种规定的有三个条约。一是《中华人民共和国政府和塞舌尔共和国政府关于互相促进和保护投资的协定》（2007）第6条规定："任一缔约方的投资者在另一缔约方领土内的投资都不得被没收或者被采取直接或者间接产生同样效果的措施，除非是合法的、非歧视性的，且为了与该缔约方国内需要有关的公共目的和根据本条规定给予适当补偿"。二是《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》（2003）第4条规定："缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施（以下称"征收"），除非为了公共利益的需要并给予补偿"。三是《<中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定的议定书》（2006）第3条对"征收"的解释，认为"除了通过正式移转所有权或直接没收的形式进行的直接征收或国有化外，征收措施包括一方为达到使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式移转所有权或直接没收，而有意采取的一项或一系列措施。"这三个条约中，中国和塞舌尔的BIT和中国与毛里求斯的BIT一样，只是简单规定了间接征收的方式，但中印BIT的议定书对间接征收进行了详尽的解释，可以说是中国相关法律文件中首次对间接征收做如此详尽的定义的文件。而中国与德国的BIT是重新签订的，与1983年的协议相比，差距十分明显。也许因为中德1983年协议是中国最早签订的BIT，其对征收仅简单规定了"征收"二字。但到2003年，该条改成了"直接或间接地征收、国有化"或者"采取具有征收、国有化效果的其他任何措施"，从其措辞来看，其有明显模仿NAFTA的痕迹。两相对比，中国承认间接征收的发展趋势十分明朗。

5、小结

综上，中国的国内法虽然有了征收的概念，但是相关法律至多规定了征收的条件，都没有对"征收"进行解释，也没有对征收进行进一步分类。又由于缺少相关的法院裁判，中国国内法的"征收"是否包含间接征收不得而知。

与国内法相比，中国21世纪签订的BIT中有三个明确承认了间接征收。其中，中德间的协议是重新签订的，其变化足以证明中国承认间接征收的发展趋势。而中印协议的议定书更是首次对间接征收做了详尽的解释，为进一步认定间接征收奠定了基础。

综上，从概念上讲，中国目前还在缓慢地建立间接征收的概念，能够对间接征收进行解释已经是当前对间接征收规定最完美的法律文件。而对于间接征收和相关概念的辨析尚无明确的规定。

三、中国间接征收认定初探

如前文所述，中国国内法中目前还没有明确肯定间接征收的概念，更不用说间接征收的判断标准了。相对的，中国目前缔结的BIT已经初步承认了间接征收的概念，至少为认定间接征收打下了基础。由此本部分只能着眼于我国签订的BIT，来分析中国对间接征收认定标准的态度。

首先需要说明的是，我国目前无论在国际上，还是在国内，都没有发生与间接征收的相关裁判， 所以对中国BIT的研究，也只能限于对条约文本的解释。一般的，中国缔结的BIT都只模糊规定了间接征收的概念。如本文在第二部分所述，中国缔结的BIT对间接征收的规定可以分为几类，其中有一类在文字上是这样表达的："国有化、征收及其它具有相同或类似效果的措施"。从这一措辞可见，判断一项政府措施是不是间接征收，关键是看该行为的"效果"是不是与国有化或征收相同或类似，由此可以推断出此类条约采取的是效果标准。至于其他类型的条约，没有像这样的明显的措辞，亦无从从条约的其他字句旁敲侧击得出相关解释。

相比其他条约，2006年《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》的议定书第3条第二、三款旗帜鲜明地规定了认定间接征收要考虑的因素。其规定如下：

"（二）在某一特定情形下确定一方的一项或一系列措施是否构成上述第一款所指的措施，需进行以事实为依据、个案进行地审查，并考虑包括以下在内的各因素:

1、该措施或该一系列措施的经济影响，但仅仅有一方的一项或一系列措施对于投资的经济价值有负面影响这一事实不足以推断已经发生了征收或国有化；

2、该措施在范围或适用上歧视某一方或某一投资者或某一企业的程度；

3、该措施或该一系列措施违背明显、合理、以投资为依据的预期之程度；

4、该措施或该一系列措施的性质和目的，是否是为了善意的公共利益目标而采取，以及在该等措施和征收目的之间是否存在合理的联系。

（三）除非在个别情况下，缔约一方采取的旨在保护公共利益的非歧视的管制措施，包括根据司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决而采取的措施，不构成间接征收或国有化。"

从这一条文的内容来看，对于间接征收的认定，它分了一般情况和特殊情况。第二款规定了认定间接征收的一般情况，其列举了认定间接征收的四个考虑因素，并且声明这四个因素并不穷尽。从其列举的4个因素来看，其显然采取了效果和目的兼顾的标准。第二款第四项强调的是目的，前三项强调的是效果。而要判断一项措施对投资的效果，至少应当考虑措施的经济影响、歧视性以及投资者的预期等因素。而第三款则规定了认定间接征收的特殊情况，即基于维护公共利益的目的，普遍适用的管制措施，比如普遍的立法行为、抽象行政行为，一般不构成间接征收。但是对于何谓"个别情况"，该条约没有进一步说明。

事实上，这样的规定并不是中国和印度首创的。该议定书有明显的模仿2004年美国BIT范本和美国相关FTA的痕迹。由此可见，只要国际政治需要，中国也可以接受发达国家提出的激进的投资保护要求。但是，间接征收的认定从根本上来说是保护公共利益和保护投资者利益的冲突，不是国际政治决定的。因为中国目前还没有发生相关判例，所以还没意识到问题的尖锐。但是随着经济全球化的发展，中国必然会面临相关诉讼或仲裁，所以中国必须重新认真地审视这一问题。

笔者认为，中国需要撇开国际政治的影响，从公共利益保护和投资者利益保护这对矛盾入手，慎重考虑间接征收该如何认定。中国目前正处于转型期，给政府调控施加过大的压力会阻碍中国探索发展道路，因此，中国不宜采用效果标准。而目的标准单纯地从政府行为的目的出发，较难判断，尤其是在投资者在东道国寻求法律救济的情况下，东道国行为的目的没有一个外在的中立第三方来判断，难以确保公平、公正。因此，为了维持一个良好的投资环境，给外商以信心，我国也不宜采用单纯的目的标准。与这两个标准相比，效果和目的兼顾标准较好地平衡了投资者和东道国的利益，并且具有一定的灵活性，比较符合我国目前的发展现状。同时，为了更好地保护公共利益，我国可以加强对公共利益的强调，把公共目的的解释权赋予给东道国，以确保重大的调控行为不会被认定为征收。

四、结论

综上，中国的国内法虽然有了征收的概念，但是相关法律都没有对"征收"进行解释，也没有对征收进行进一步分类。又由于缺少相关的法院裁判，中国国内法的"征收"是否包含间接征收不得而知。至于间接征收的认定更无从谈起。

与国内法相比，中国21世纪签订的BIT中有三个明确承认了间接征收。2006年《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》还对如何认定间接征收规定了4个因素，基本采用了效果和目的兼顾的标准。

笔者认为，经济全球化是不可逆转的趋势，中国作为吸收外资的大国，对外商投资的管理已深入到方方面面；同时，中国又是处于转型期的发展中国家，政府管制行为很容易触到间接征收这条雷线。依据相关BIT，投资者可以就中国政府的间接征收行为提起国际仲裁，为避免在国际仲裁中处于被动地位，中国亟需加强对间接征收的研究，完善间接征收制度。对此，笔者建议我国在国内法明确规定"间接征收"，至少在国际投资法中认可间接征收的概念。同时，法律应明确规定认定间接征收的因素，这些因素既要考虑政府措施对投资的干涉程度，又要考虑对东道国公共利益的影响；为了限制间接征收的范围，中国可以突出强调政府措施的公共目的，并且赋予东道国解释公共目的的权力；此外，我国还可以通过立法把一些措施排除在间接征收之外。至于间接征收的具体认定，则只能在个案审理中进行。为了配合上述规定，我国还必须完善国内的司法救济程序，使得投资者可以通过国内诉讼实现救济。否则的话，依照目前的情形，投资者对抽象行政行为根本无法提起诉讼，因此对于很多政府行为他们只能提起国际仲裁，这样实际上是我国自己放弃了管辖权。

当然，完成我国间接征收制度的构建不可能一蹴而就。在我国间接征收制度建立之前，我们应当加大研究，一方面要研究如何构建间接征收制度才能更好地维护我国的利益；另一方面，我们也要研究西方国家的间接征收制度，以在将来可能面临的国际仲裁中不处于弱势。