【裁判要旨】违反国家金融管理法规，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，且情节严重的，其行为构成非法经营罪。

    【案情】

    2009年3月12日，被告人吴某以某镇某船舶配件经营部、某钢材经营部的名义从中国银联办理了POS终端机2台，专门以虚构交易等方式，向信用卡持有人直接支付现金，收取信用卡持有人0.5%-1%的手续费用。自2009年3月22日至2009年5月31日，被告人吴某租用某商厦办公楼，用申领的2台POS终端机，以虚构交易等方式向信用卡持有人直接支付现金，套现金额达人民币438754 元。其中，2009年3月22日至2009年5月18日，被告人吴某使用该舶配件经营部的名义申领的POS终端机，虚构交易向信用卡持有人支付现金人民币金额为261340元；2009年3月22日至2009年5月31日，被告人吴某使用以该钢材经营部的名义申领的POS终端机，虚构交易向信用卡持有人支付现金人民币金额为177414元。

    2009年6月以后，被告人吴某在明知同案人孙之楷（另案处理）使用POS终端机是用来虚构交易向信用卡持有人直接支付现金的情况下，仍将POS终端机交给孙之楷使用，并帮助孙之楷将信用卡里的现金转到相关帐户中，同案人孙之楷收取0.8%-1%的手续费。此后，被告人吴某本人及介绍朋友持信用卡到孙之楷处虚构交易，使用POS终端机直接套取现金。自2009年9月到2010年6月9日间，被告人吴某与孙之楷共同使用POS终端机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金人民币金额为6550096元。

    【审判】

    法院经审理认为：

    被告人吴某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，使用POS终端机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金人民币金额为6988850元，数额特别巨大，情节特别严重，扰乱了金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人吴某在共同犯罪中起次要作用，是从犯；其归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，系自首；审理中自愿认罪，并退出部分非法所得。综上，依法对被告人吴某减轻处罚，并可给予一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》规定，判决如下：

    一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。

    （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）

    二、被告人吴某退出的非法所得人民币50 000元（该款暂扣于仪征市公安局）、作案工具POS终端机二 台，予以没收，上缴国库。

    一审宣判后，被告人在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

    【评析】

    本案在审理中有二个问题必须厘清，一是被告人吴某利用POS机进行套现，是否构成情节严重，这是法院认定被告人的行为是否构成犯罪的关键要素；二是被告人是否具有从轻、减轻情节，这是法院量刑时应当考虑的重要因素。

    一、被告人的行为构成情节特别严重

    《刑法》第二百二十五条第一款规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的"情节严重"；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的"情节特别严重"。

    本案中，被告人吴某自2009年3月到2010年6月间单独使用以及与孙之楷共同使用POS机，以虚构交易的方式向多名信用卡持有人直接支付现金近699万元，并收取每笔0.5%-1%左右的"手续费"，非法获利50000元。从犯罪金额上看，吴某利用POS机为他人提供套现数额在500万元以上，不仅符合"两高"司法解释构成"情节严重"的条件，而且符合构成"情节特别严重"的条件，故法院认定被告人犯罪情节特别严重。

    二、被告人具有从轻、减轻情节

    从本案查明的事实看，自2009年3月22日至2009年5月31日，被告人吴某用申领的2台POS终端机，非法套现438754 元，不足50万元。2009年9月至2010年6月间，被告人吴某将POS终端机交给孙之楷使用，介绍朋友持信用卡到孙之楷处套现，并帮助孙之楷将信用卡里的现金转到相关帐户中，同案人孙之楷收取0.8%-1%的手续费，计非法套现6550096元。在共同犯罪中，吴某未指使、教唆孙之楷为他人套现，且非法所得为孙之楷获取和掌握。因此，孙之楷在共同犯罪中起主导作用，为主犯；吴某在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。

    《刑法》第六十七条第一款规定，自首是指犯罪人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。根据最高人民法院发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人虽然没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪嫌疑人如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪嫌疑人交代同种罪行的。因此，自首是指犯罪人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的行为。本案被告人吴某案发后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，符合自首的条件，应当认定为自首。

    除具备以上二个法定从轻、减轻刑事处罚的情节外，被告人吴某还具有酌定的从轻情节，即如实交代犯罪事实，认罪态度较好，并退出全部非法所得，退赃积极。这两种情形虽然不是自首、立功，但法律给予了与自首、立功相同的可以和应当从轻处罚的规制，显然是为了保证对罪犯公正量刑、准确裁判。

    综上，法院依法对被告人吴某减轻处罚，并给予一定的缓刑考验期限，既体现了罪刑相适应的刑罚原则，又正确贯彻了宽严相济的刑事政策，因而是正确的。